十一法律方法
第一节法律方法与法学思维 一法律方法 1.法律方法释义法律方法是指法律职业者思考分析和解决法律问题的方式技术方法 2.法律方法的层次 ①法律思维方式或思维原则，从法律角度思考分析解决社会问题的原则或规律可见下文法律思维 ②基本方法如法律解释法律推理填补漏洞认定事实价值衡量等方法 ③具体方法如文义解释类比推理演绎推理等方法 二法学思维 1. 法律思维 ①以法律为准绳 ②以权利义为分析线索 ③在程序进行思考 ④充分说理 2. 法治思维法治思维是治理政所应遵循的思维方式包括人民民主思维法律至上思维依法行权思维公合理思维法律责任思维权力制约思维利益衡思维等各级领导干部必须养成的思维方式 3. 法理思维 ①释义法理思维是指基于对法律法治本质意义和美德的追求对法律精神和法治精神的深刻理解，以及基于良法善治的实践理性而形成的思维方式 ②优点法理思维比法律思维和法治思维有着更多的想象力和更大的思维空间它把民主人权公正秩序良善和谐自由等价值精神融入法律和法治之内，因而更具包容性综合性协调性和公理性 ③特点反思性规范性实践性目的指向整合性 第二节法律解释 一法律解释释义法律解释是对法律规定的含义作出的说明和阐述教材有另外的更详细的解释 二法律解释分类 1. 正式法定有效有权官方解释 ①立法解释全人大常委会及其部门对行政法规和规章的解释有权制定地方性法规的人大常委 ②行政解释执法过程如何具体应用法律及其主管部门有权制定地方性法规地区人民政府主管部门 ③司法解释审判解释最高法检察解释最高检审判检察联合解释离婚案例争议较多领域的司法解释条款2016年最高人民法最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释出台，该解释对贪污受贿等十项罪名的定罪量刑标准做出了调整 ④监察解释家监察委员会在执法过程就如何具体运用法律和监察法规的问题所作的解释 2. 非正式解释 ①学理解释教学研究人员专家学者做的解释咨询服 ②任意解释一般公民社会团体诉讼当事人辩护人代理人等按照自己的理解对法律的解释 三法律解释的原则 合法性原则合理性原则整体性原则历史与现实相统一原则内法与际法相协调原则 四法律解释的方法 1. 一般法律解释方法 ①文义解释在此主要指其的字面解释既不扩充也不限制的字面解释根据法律包括精神规范原则等,其主要是法律文本所载明的意义确定法律规定有争议语词及事实的法律意义的解释方法。应当优先按照其语义进行解释如最高最高检对扒窃的解释刑法对入户型犯罪的界定 ②系统解释 1概念运用系统的方法把某一法律条文或规范置于整个法律体系法律条文进行比较分析，从其在整个法律体系法律文件既所属法律部门的地位作用，互相联系等说明该法律法律条文或法律规范的内容和含义 2适用前提解释者认为字义解释法所得出的结论不能表达立法者的真实意图它者不行立法者旨在制定内部一致外部联贯合乎逻辑的法律此者行 3分类狭义的系统法律文本的条款章节广义的系统将法律制度作为一个整体而看待，不局限于一个部门法举轻以明重举重以明轻明示其一即排斥其它明示排除默示最广义系统除了法律规范制度，还包括影响法律规范的其它各种因素历史背景政治环境经济发达水突出的社会问题社会的变革 ③目的解释法律规范的目的即是制定法本身所追求的目的，要求解释者必须考察法律规定的社会功能和其制定合理性目的 ④历史解释研究历史背景历史演变等历史材料确定法律规范含义的解释方法 2. 特殊法律解释方法即文义解释的另外两种 ①限制解释狭定解释缩解释如父母有抚养子女的义的子女有年龄等的限制 ②扩大解释解释的含义比字面上要宽，如领土包括领海领空不同于类推解释，因为前者是在词语可能含义范围内 第三节法律推理 一法律推理释义从已知前提法律事实法律规范法律原则法律概念判例等得出法律结论的思维过程 二法律推理的原则权利保护原则私权利领域的法不禁止即自由原则公权力领域的法无授权即禁止原则无罪推定原则类似案件类似处理原则 三法律推理的方法 1.形式推理 ①演绎推理三段论推理从一般到特殊的必然性推理。保证推理正确必须具备两个条件当然本身的推理结构也必须是正确的首先，作为大前提的法律必须已经确定，并且没有歧义；作为前提的案件事实必须已经查明清楚 ②归纳推理 一释义从特殊到一般的或然性推理可能为必然，结论所断定的知识范围超出了前提所断定的知识范围 二简单枚举归纳 三因果归纳推理 四概率归纳推理 ③类比推理法律没有明确文字的规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式我们注意到刑法领域的基本原则是与类比推理相违背的，所以刑法不能适用类比推理 ④设证推理溯因推理对所有能够解释事实的假设优先选择一个假设的推论设证推论是一种效力很弱的推论，但是它在法律适用的过程式不可放弃的，原因很简单。任何法律人看到听到一个案件事实后，马上就会凭借自己的法感或法的前理解假设一个对该案件的处理结果有效的法律决定 2.辨证推理实质推理缪勒诉俄勒冈州案罗伊诉韦德案 ①释义当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从选择出最佳的命题以解决法律问题 ②适用范围法律没有明文规定规定过于原则与模糊规定本身矛盾出现了新情况 3.权利推理根据社会经济政治文化水，法律逻辑与经验发现拾取权利。权利是发展的没有确定的量 第四节法律论证 一法律论证的概念运用一系列理由即法理证明某一种法律命题的正当性合法性的思维过程 二法律论证的理由 ①理由源对大多数法律规定明确事实证据清楚的案得件,法律职业者运用法律推理方法就能找到人们都能接受的正确答案。但对于那些法律规定不明确法律适用有争议的复杂案件,或者在立法价值选择上存在明显分歧的立法问题,法律推理方法往往无能为力,只能求助于法律论证方法 ②具体理由法律规定法律原理公政策道德规范公序良俗 三法律论证的标准内容融贯性逻辑有效性程序合理性效果最佳性 第五节法律的辩与驳 一基本概念 1. 申辩表明自己的立场，提出自己的立论 2. 驳论解释对方认识上的谬误，反驳其错误观点，以击败对方的立论 3. 答辩对方不了解己方立论提出责难时，对己方观点或立论做出解释，进行辩护，以解除疑惑，阐明整理的言语交锋 二具体关于辩驳的方法 1. 二难反驳只列出两种可能的情况让对方从进行选择，不论对方选择哪一种，提出的结果都对对方不利半费之诉 2. 仿照反驳基于比较和联想，形成的一种逻辑辩驳方法，其联想源于对方的观点，而仿照出的观点与对方的观点形成鲜明的对比威尔斯诉冯灿案 3. 反驳论题运用真实的判断，证明对方所提出的论题不成立的一种辩驳方法。这是彻底驳倒对方观点的一种最有效的方法 4. 归谬反驳 三法庭辩论原则 1. 合规性原则法律论辩者所云的规范依据必须符合法律的基本谨慎和法律规范要求，同时法律论辩的法庭辩护主体及过程要符合法律规定 2. 充足理由原则理由必须是真实的理由与论题之间要有逻辑上的必然联系
